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李宝星-双赢集团有限公司营销总监

http://pinpai.3456.tv/  发布时间:[2012/2/23 17:31:12]
双赢集团有限公司营销总监李宝星

李宝星
双赢集团有限公司  营销总监

    合同是人们在生产和生活活动中进行交换经常需要借助的一种形式,合同的运用越来越普遍,只要不违反法律强制性规定,双方当事人平等协商自愿达成一致意见,人们就可以广泛的利用设立、变更、终止民事法律行为。
    目前,在农资行业不符合法律规定的合同;双方义务、权利严重不对等的合同;在制订合同时设置陷阱,进行合同欺诈的事例屡见不鲜。如何减少,甚至避免因合同纠纷所带来的不必要的经济损失,本期我们着重介绍一下营销员在签订合同时应坚持的6 项法则。
    的营销员首先是一名谈判高手,不仅要具备高超的谈判技巧,而且还应具有一定的洞察力和防控力,这也正是业务员和营销员本质上的区别。业务员只要懂专业就可以胜任,而营销员则必须做到既懂专业又很职业,所谓职业就是既要具备一定的营销技巧,还要具有一定的专业性知识,更要具有能够规避法律(商业)风险的防控力。因此,冷静观察,科学判断,未雨绸缪,沉着应对,牢牢把握业务工作主动权的业务人员才称得上是职业化的营销员,而职业营销员的首要条件就是掌握合同的六大法则,即“一个中心、两个基点、三大要素、四种方法、五种责任、六项原则”。
    法则一:围绕一个中心依法签订合同
    订立合同要始终围绕着一个中心——“法”,只有依“法”成立的合同才具有法律效力,否则合同就是无效的。依法就是遵循法律、法规的规定,主要包括以下三个方面:
    (一)必须做好法律法规明文规定的事项;凡是法律、法规、规章明文规定的各种事项必须依法进行,如《复混肥料》国家标准GB15063-2009规定,产品外包装上应有使用说明,内容包括:警示语(如“含氯量较高、含缩二脲,使用不当会对作物造成伤害”等)、使用方法、适宜作物及不适宜作物、建议使用量等。若复混肥料产品外包装上不按此项规定标示,就可能会受到相应的处罚。
    (二)坚决不做法律法规明文禁止的事项;任何违反法律法规规定的合同都是无效的,即使是条款内容非常完善,也是自始就没有法律约束力的。当然,合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。如合同双方当事人约定磷酸二铵的养分含量为氮-磷-钾:12-45-0总养分≥57%,这样的条款就是无效的,因为根据 GB/10205-2009规定,合格品磷酸二铵指标要求中氮的养分含量必须大于或等于14,显然氮12的约定不符合国家标准的强制性要求。
    (三)可以去做法律法规明文没有禁止的事项;只要是法律法规没有具体的禁止性条款,就视为没有禁止此项行为。如根据《工业产品生产许可证管理条例》及其实施办法的相关规定,没有禁止无证企业委托有证企业生产加工被列入《国家实施工业产品生产许可证管理产品目录》的产品的条款,因此,无证企业可以委托有证企业生产加工《目录》中的产品,但应当标注生产企业的名称和地址并按规定办理相应的备案手续。
    法则二:掌握两个基点明确权利义务
    权利和义务对应的两个基本点,一个是标的,一个是价款。行使取得标的的权利,必须履行支付价款的义务;行使获取价款的权利,就必须履行交付标的的义务。
    (一)标的:指权利和义务共同指向的对象。包括但不限于品名、数量、质量、规格、颜色、单价等;
    1、品名:是指产品的名称,应当标明国家标准或行业标准已经规定的产品名称,没有规定的,应使用不会引起用户、消费者误解和混淆的常用名称。如磷酸一铵、磷酸二铵等。
    2、数量:是指货物的计数单位,由数字和法定计量单位组成,如“100吨”、“50千克”等,注意使用不规范的计量单位容易产生歧义。
    3、质量:是指执行的产品标准,如国家标准GB/10205-2009、行业标准NY525-2002、地方标准及企业标准等。
    4、等级:是指产品的级别,如磷酸二铵产品要标明优等品、一等品、合格品等,若仅标明养分含量,则视为产品质量全项技术指标符合养分含量所对应的产品等级要求。
    5、颜色:是指产品的色彩,如黄色、褐色、咖啡色、黑色、灰白色等,对颜色要求比较高的是封存样品。
    6、产品的品牌、规格、型号、单价等也要写的明明白白,不能让人产生歧义。
    (二)价款:指取得权利和义务共同指向的对象而应支付的代价。包括但不限于货款、服务费、劳务报酬等;
    法则三:把握三大要素及时全面履行
    合同的履行要做到及时、全面,就必须把握地点、方式和期限三大要素,三者缺一不可,否则就难以履行或者即使履行了也容易产生纠纷。
    (一)履行地点:交货地点是指卖方交货和买方提货共同指向的地点,一定要明确具体,切忌含糊其辞,如提货地、交货地、货物到达地等。这个地点有可能成为合同的履行地,也可能据此地点确定管辖法院。
    (二)履行方式:包括但不限于交货方式、付款方式等。
    2、付款方式:明确付款采用的具体方式,如分期分批付款等,还要明确是用现金支付,还是用银行承兑汇票、电子汇兑支付等。
    (三)履行期限:包括但不限于交货期限、验货期限、付款期限、合同期限等;
    1、交货期限:明确具体的起止时间,如自收到货款之日起,至×年×月×日前交货等。
    2、验货期限:买方收到货物后的验货期限是否明确具体,这个期限就是明确买卖双方谁将承担产品责任的“分水岭”。
    3、付款期限:明确具体的截止时间,如×年×月×日前付款等。
    4、合同期限:明确具体的起止时间,如自×年×月×日起至×年×月×日止。
    法则四:理清四种责任减少矛盾纠纷
    合同签订前做一次“假想敌”的模拟,列出可能发生的争议事项,由双方协商制定解决方案并写入合同条款中,也就是把丑话说在前面,“先小人后君子”,明确责任承担者,以防日后双方因此类问题“反目成仇”。只有理清以下四种责任,才能限度地减少矛盾纠纷的发生。
    (一)合同无效的责任:因当事人一方或双方的责任导致合同无效的,有过错的一方当事人应当赔偿另一方的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。如违反法律法规的强制性规定签订的合同等。
    (二)违约责任:当事人一方不履行合同或履行合同不符合约定
    应当承担的责任,包括但不限于以下五种情况:
    1、数量不符的责任:买卖双方可以约定交货数量不符合约定的责任具体承担方法,包括但不限于以下几种情形:
    (1)产品是否具有合理损耗,合理损耗由谁承担;
    (2)产品运输过程中的短件由谁承担;
    (3)发生货物被盗、遭雨淋等商务问题谁应承担出具有关索赔手续的责任,造成的损失由谁承担等。
    2、质量不符的责任:可以承担产品质量责任的条件和期限,包括但不限于以下几种情形:
    (1)卖方承担产品质量责任的条件:卖方对买方在合同约定的检验期限内验货并提出产品质量书面异议,经具有法定资质的质量检验机构检验判定为不合格而没有申请复检或复检后仍不合格的产品质量负责,否则不承担责任;
    (2)约定质量不符合约定时责任的具体承担方法,如支付违约金、交货方负责更换、退货、减少价款、赔偿损失等。
    3、不能履行的责任:任何一方不履行合同义务时应承担一定的法律责任,包括但不限于以下几种情形:
    (1)不能交货:交货方在约定的期限内不能交货应承担一定比例的违约责任并赔偿因此造成的损失。
    (2)中途退货:收货方在约定的期限内拒绝收货应承担一定比例的违约责任并赔偿因此造成的损失。
    (3)不能付款:收货方在约定的期限内拒绝付款应承担一定比例的违约责任并赔偿因此造成的损失。
    4、延期履行的责任:任何一方履行合同义务不符合约定时应承担一定的法律责任,包括但不限于以下几种情形:
    (1)延期交货的责任为保证生产或经营的有序经营,可以约定交货方延期交货应当承担一定比例的违约责任并赔偿因此造成的损失。
    (2)逾期付款的责任为保障合同的及时履行,可以约定付款方逾期付款应承担一定比例的违约责任并赔偿因此造成的损失。
    5、未提异议的责任在约定的检验期限内,如果收货方没有提出数量、质量、颜色等不符合约定的书面异议,则视为交货方所交货物符合合同约定,检验期限届满以后责任则应由收货方承担。
    (三)合同担保责任:当事人可以约定一方以保证、抵押、质押、留置和定金等担保方式保障合同的全面履行,当事人可以另行签订担保协议作为主合同的一部分,也可以将担保内容写入合同的条款中。提供担保的一方不履行合同的由保证人代为履行或者以担保财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿;但是给付定金的一方不履行约定的,无权要求返还定金,收受定金的一方不履行约定的,应当返还定金。
    (四)产品质量责任因合同产品存在缺陷造成他人人身、财产损害应当承担的侵权责任。供货方应当交付合格产品,需货方应当在双方约定的检验期间内按照合同约定采用的标准进行验货,对质量不符合约定的产品提出书面异议,并提出产品的处理意见及对方答复的时间,否则,视为对方同意提出的处理意见。
    法则五:运用五种方法维护合法权益
    在市场经济条件下,竞争异常激烈,业务合作中由于各方的出发点和落脚点不同,发生各种各样的业务纠纷在所难免,为限度地减少不必要的损失就必须运用好解决合同争议的方法,包括但不限于以下五种:
    (一)协商立足业务,互谅互让,不伤和气、不伤感情地解决问题。
    (二)调解在第三方的参与下,辨明是非,权衡利弊、着眼未来,适当让步,妥善解决纠纷。
    (三)和解在提起仲裁或提起诉讼后,通过举证、质证、法庭辩论,辨明事实真相,在庭下相互让步,达成一致,妥善解决纠纷。
    (四)仲裁由双方自愿提请到仲裁机构对纠纷问题进行仲裁,一方面可以消除地方保护的影响(有权选择仲裁机构和仲裁员;仲裁机构没有级别和地域的限制);另一方面也可以节省大量的人力、物力和财力(仲裁实行一裁终局制)。
    (五)诉讼当事人协商、调解不成,又没有达成书面仲裁协议的可以向法院提起诉讼。
    1、救济途径广泛。民事诉讼实行二审终审制,当事人不服一审的判决或裁定,可以提起上诉,启动二审程序;当事人认为二审判决错误的还可以在二年内申请再审,但不停止判决的执行。
    2、便于保障权利。当事人因客观原因不能自行收集的证据,可申请人民法院调查收集;当事人可以在诉前和诉中申请人民法院采取财产保全措施;当事人不履行法院的生效判决,法院可以强制执行被保全的财产。同时,人民法院审理民事案件,还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留等措施。
    3、争议双方约定具体明确的管辖法院有利于发生纠纷后及时地主张权利,解决矛盾纠纷。否则,双方还要为争夺管辖权而浪费不必要的人力、物力和财力。也避免纠纷问题拖来拖去,让违约的一方乘机转移或隐匿财产。
    法则六:坚持六项原则规避法律风险
    在合同的签订、履行及解决争议等环节,要始终坚持收集保留证据、注重资信调查、消除情面影响、正确行使权利、妥善解决争议、及时维护权益的原则,诚信经营,依法经营,远离上当,避免受骗,实现效益化。
    (一)空口无凭立字为据合作各方凡是协商一致的内容务必要采取书面形式,包括双方以口头承诺、电话允诺的内容等,以防一方遗忘或反悔而“不认账”。
    1、合作双方就合同履行过程中发现或遇到的问题经协商达成一致的处理意见,应签订补充协议,签字或盖章后作为合同的附件。
    2、合作各方对诸如产品的定价、短件的处理等商务问题通过电话方式达成一致的,也要以传真、电传、电子邮件等函件的方式进行书面确认;
    3、合作各方应凭授权委托书确认一方委托代理人的业务权限和范围,而不能仅凭“名片”就予以确认;没有委托书的,要经其单位核实认可或到其单位核实后方可确认其代理权限和范围。
    (二)眼见为实耳听为虚对于一方介绍的情况不能仅限于听其表述或承诺,而要看到相应的实物或书面的证据,要搞清楚对方有没有履行合同义务的“资本”,包括对方的固定资产、流动资产和无形资产等;必要时让对方提供相应的担保,以防被他人欺骗。
    1、参观考察合作方的生产、经营场所,了解其生产经营情况;如生产经营情况是否恶化。
    2、从合作方的销售客户、供应客户及合作银行等处了解其商业信誉情况;如对方是否丧失商业信誉。
    3、通过要求对方提供担保等方式了解其资产情况。
    (三)当心大意失荆州过于自信或心存侥幸是导致失败或造成损失的两大顽症,千百年来有多少英雄豪杰因此饮恨终生,现代人同样没有摆脱这种困惑,因此,千万不要疏忽大意或严重失责,时刻提醒自己“生意场上只有永远的利益,没有永远的朋友”,以防错失时机。
    1、过于相信他人,以致造成损失。自认为对方是朋友,关系不错,不会欺骗自己。如把货物或资金交与他人后既不跟踪货物或资金流向,也不及时清回账款,直到对方携款潜逃或破产倒闭了才恍然大悟。
    2、过于相信自己,以致造成损失。种种迹象表明对方可能不履行义务或履行义务不符合约定,由于过于相信自己的判断,主观臆断而造成损失。如交易价格明显过高或过低,交易条件特别优惠或明显不合理的,就要考虑是否是一个陷阱。
    3、存在侥幸心里,以致造成损失。种种迹象表明市场的变化情况可能带来一定的风险,包括不可抗力可能造成的危害,由于心存侥幸没有及时采取措施而造成损失。如对方的主体资格是否合法,对方是否取得营业执照且已经年检、对方的经营范围是否允许经营此类产品、对方的委托代理人是否具有授权委托书等等。
    (四)有权不使过期无效为保障合同的全面履行,法律规定了行使代位权、撤销权和解除权的条款,只有正确行使好法律赋予的权利,才能维护自己的合法权益。
    1、撤销权合同签订后,一方(受损害方)发现法律规定的撤销合同事由后,有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销;具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。如因重大误解订立的合同、在订立合同时显失公平的合同、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同等。
    2、代位权一方(债务人)怠于行使其到期债权,对另一方(债权人)造成损害的,另一方(债权人)可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人一方的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。
    3、解除权合作各方可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时或者发生了《合同法》规定的可以解除合同的情形时,解除权人可以解除合同。如因不可抗力致使不能实现合同目的或者在履行期限届满之前,一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务等。
    (五)得饶人处且饶人合作伙伴之间只要不是原则性(被欺骗、有失公平等)的问题,在充分权衡利弊后该让步的时候退一步妥善解决,以防耗费大量的人力、物力和财力而被拖入繁琐的诉累之中,切忌企业是营利性组织,绝非维权机构。
    1、能够协商解决的是通过协商的方式解决;
    2、能够通过第三方调解解决的问题,权衡利弊得失后妥善解决;
    3、提请仲裁或提起诉讼的案件能够通过庭外和解的,可以通过和解解决。如胜诉后对方没有财产或没有足够财产可供执行或者难以执行,赢得“一纸空文”又有何意义。
    (六)该出手时就出手风风火火闯九州合法权益受到侵害时应及时采取措施,决不给对方留有“喘息”的余地,以防对方转移、隐匿财产。
    1、根据实际履行情况及时要求对方提供相应担保,避免造成损失。如由第三人担保或者采取抵押、质押等担保方式。
    2、根据实际履行情况及时采取易货贸易措施,程度减少损失。如对方可用原材料、交通工具等折价履行义务等。
    3、根据实际履行情况及时申请财产保全措施,以防对方转移、隐匿财产。如更换银行账户、变更资产所有权手续等。
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